Fux analisou uma questão de ordem levantada por Gilmar Mendes após o placar do julgamento de uma ação penal contra o ex-deputado André Moura (PSC-SE) — líder na Câmara no governo Michel Temer – ter terminado empatado em cinco a cinco, em setembro.
A Corte está com uma cadeira vazia por causa da aposentadoria do ministro Marco Aurélio, em julho. O nome de André Mendonça, indicado pelo presidente Jair Bolsonaro em 13 de julho para ocupar a vaga no STF, deve passar por sabatina nesta semana no Senado.
Em setembro, o Supremo julgou três ações penais contra Moura por desvios na Prefeitura de Pirambu (SE). Em duas delas, o placar foi de 6 votos a 4 para condenar o ex-parlamentar. A pena foi fixada de 8 anos e 3 meses de reclusão em regime fechado, além da proibição de exercer cargo ou função pública por cinco anos.
No 3º caso, o Plenário da Corte se dividiu em cinco votos a cinco. O MP acusou o deputado de peculato pela utilização de veículos da frota municipal e servidores que atuavam como motoristas para servir a fins particulares e políticos.
Relator, Gilmar avaliou que o MP não conseguiu comprovar os crimes. “Em virtude disso, entendo que não há outra alternativa que não a absolvição por falta de provas”, afirmou o ministro. O ministro Nunes Marques divergiu e defendeu a condenação.
Diante do cenário indefinido, os ministros do STF discutiram se o empate deveria beneficiar o réu em julgamento de ação penal, como ocorre em habeas corpus, tipo de recurso que trata de liberdade e em que é aplicada a decisão mais favorável ao acusado. Outra linha discutida foi suspender o julgamento para aguardar a participação de novo integrante.
O entendimento de Fux é de que esse entendimento favorável ao acusado não se aplica em julgamento que discute condenação.
Segundo o ministro, a legislação trata de modo “excepcionalíssimo a prolação de resultado em caso de empate”, devendo ser empregado em habeas corpus ou em recurso ordinário em matéria criminal.
“Note-se que todas as normas dão preferência à obtenção do voto de desempate, e não à solução favorável ao paciente ou recorrido, decorrente do empate na votação. A solução favorável em caso de empate no habeas corpus, portanto, constitui regra excepcionalíssima, que não pode ser estendida a casos distintos dos previstos”, escreveu o presidente do STF na decisão.
